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3狗大战:安全软件的权力边界在哪?

作者:管理员 来源:互联网 发表时间: 2013-09-26 09:13:43 浏览次数:

刚刚过去的中秋节,360与搜狗公司之间围绕浏览器爆发了“3狗大战”。

9月21日上午,搜狗公司发表声明称,从19日起,收到大量用户投诉,称搜狗用户的浏览器默认设置被更改,转移到了360浏览器上面,经技术人员确认,与360有关。360方面则回应称,“没有接到用户反馈”,并指责搜狗“以升级输入法和更新词库为由进行浏览器诱导捆绑”。

随后,两家公司展开了激烈的口水仗,甚至连CEO、董事长都亲自上阵,微博上相互指责,双方一份接一份的声明更是让人看得眼花缭乱。

9月25日晚间,搜狗宣布已在西安中院起诉360不正当竞争,索赔4550万。360则紧接着宣布向北京二中院起诉搜狗不正当竞争,索赔5000万,向西城法院起诉搜狗CEO王小川名誉侵权,索赔100万。“3狗大战”由此进入新的阶段,口水战转为法律战。

干扰拦截:以用户之名进行

这次大战中,引起搜狗强烈反弹的仍是360安全卫士的干扰、拦截行为。与以往相同的是,360安全卫士的拦截行为仍以用户之名进行:首先由用户选择对电脑进行“体检”,然后由用户点击“一键修复”,结果是默认的搜狗浏览器被篡改。当用户想把搜狗浏览器设置为默认浏览器时,360安全卫士弹窗提示用户需要解除锁定,并给出具体的方式。从整个过程来看,所有的操作由用户主动为之,并且也给用户恢复默认设置的选择。

但是,以用户之名进行的恰恰是损害用户权益的行为。当用户使用360安全卫士的“体检”功能时,给出的优化项都没有明确提到会将默认浏览器由搜狗浏览器改为360浏览器,用户点击“一键修复”的结果却是默认浏览器被修改。而当默认浏览器被修改后,若用户选择将搜狗浏览器设置为默认浏览器,设置行为会被360安全卫士拦截并受到安全恐吓。这两个行为恰恰是对用户的知情权和自主选择权的侵犯,用户需要了解的信息被刻意隐瞒,而用户主动而为的操作却遭到干扰和恐吓。

以用户之名进行的更是损害竞争对手权益的行为,体现在两个方面:用户电脑“体检”之后,“一键修复”的结果不仅仅是修改浏览器的默认设置,更是借此把竞争对手的浏览器替换成自己的浏览器,而且对此进行了“锁定”,用户通过一般的方法无法修改;当用户通过360安全卫士解除“锁定”、想把默认浏览器由360的产品改为搜狗浏览器时,360安全卫士提示用户:“如果解除锁定,您的默认浏览器可能会被顽固木马反复篡改”。前者替换了竞争对手的产品,后者则阻碍竞争对手产品的再次使用,采取的方法分别是欺瞒用户和恐吓用户。

捆绑安装:干扰拦截的理由?

对于搜狗的指责,360的策略是转移焦点,指责搜狗输入法捆绑搜狗浏览器进行恶意推广。客观而言,这一公关策略是比较成功的,几次的声明及起诉搜狗、王小川的行为,都让很多人开始关注搜狗是否存在不当行为。普通用户即使搞不清楚技术细节、弄不明白法律上孰是孰非,至少也会认为双方都“不干净”,都存在“流氓行为”。

对于360的说法,需要考虑两点:首先,什么是诱导捆绑、恶意推广?其次,搜狗是否存在恶意捆绑、恶意推广行为跟360安全卫士的拦截之间有没有关联?

第一个问题涉及到软件的一种推广方式即捆绑安装,可能不少用户对此比较反感,但是这在业内已经比较盛行,几乎所有知名软件也都存在捆绑安装其他软件的行为,对于推广者而言这是一种商业模式,对于被推广者而言这是一种重要的推广渠道。根据中国互联网协会颁布的《抵制恶意软件自律公约》(以下简称“自律公约”)和工信部颁布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》(以下简称“监管政策”),判断软件捆绑是否存在问题的关键是看是否保障了用户的知情权和选择权,只有侵犯用户这两项权利的恶意捆绑行为才被禁止。

至于怎样才算保障知情权和选择权,自律公约和监管政策都没有具体细化的规定。我们不妨按照保障程度从强到弱的顺序进行排列:保障最充分的是,在安装一款软件的过程中,用户主动点击同意才能安装另一款软件,不过几乎没有企业能做到这种程度;其次是以“默认勾选同意”的形式安装另一款软件,这是绝大多数企业的做法;最差的是没有任何提示,用户对于捆绑安装完全不知情,这是自律公约和监管政策所直接禁止的。

第二个问题主要涉及到谁有权界定“恶意捆绑”。中国互联网协会和工信部都无权直接进行界定,截至目前也没有界定过。安全软件是否有权进行界定呢?安全软件的权力范围是对其他产品的安全与否进行判断,且这种权力不能滥用,而软件捆绑是否侵犯用户知情权和选择权与安全问题没有关系。就“3狗大战”而言,360安全卫士无权界定搜狗的捆绑安装是否属于“恶意捆绑”,即使属于“恶意捆绑”,360也无权直接进行拦截。更何况,360安全卫士的拦截行为是在用户对电脑“体检”之后“一键修复”时悄悄进行的,没有告知用户会“修复”搜狗浏览器,看不出与搜狗浏览器的捆绑与否存在关联。

法律战:呈现连锁反应

360安全卫士的上述拦截行为可能会带来连锁反应:用户可能会依据消费者权益保护法主张知情权和自主选择权受到侵害;搜狗已经以不正当竞争为由起诉,不排除后续可能会提起反垄断诉讼,以及向执法部门举报360滥用市场支配地位和不正当竞争;搜狗甚至可能会向工信部举报360,要求进行行政处罚。当然,随之也会带来360的诉讼反击,起诉搜狗不正当竞争、起诉王小川名誉侵权即是体现。

就搜狗起诉360不正当竞争一案而言,法律上没有太多的疑难之处,类似的案件已经有多起,结果都认定360安全卫士的干扰、拦截行为构成不正当竞争。这起案件的结果应该也不会有太大的悬念,通过欺瞒和恐吓的方法替换竞争对手产品、阻碍竞争对手产品使用,显然违反了反不正当竞争法所规定的诚实信用原则。

双方的诉讼战已经燃起,并在一天之内迅速扩大为三起案件,很可能将继续扩大下去,其中一个重要方向就是搜狗可能会提起反垄断诉讼,主张360滥用在安全软件领域的市场支配地位,限制、排除浏览器领域的竞争,这将是中国安全软件行业的第一起反垄断诉讼,对于规范安全软件行业的竞争秩序将起到极大的规范作用,远非不正当竞争诉讼所能匹敌的。

至于行政处罚责任,主要涉及到工信部在3Q大战之后颁布的“监管政策”,其中明确规定:“不得欺骗、误导或者强迫用户使用或者不使用其他互联网信息服务提供者的服务或者产品”;“不得以欺骗、误导或者强迫等方式向用户提供互联网信息服务或者产品”。这些规定不可谓不明确,3Q之后恶意干扰拦截行为却反复上演,电信管理部门也不再“无法可依”,这次是否会及时“亮剑”,防止纷争扩大,大家可以拭目以待。

安全软件的权力边界

安全软件是一种可以对病毒、木马等对计算机有危害的程序代码进行清除,并辅助用户管理电脑安全的程序工具。随着安全的界定范围不断扩大,安全软件的功能也在不断扩展,比如拦截恶意软件、骚扰电话、垃圾短信、恶意网址等等。

其中,计算机病毒、木马等属于恶意程序,已有立法进行规范和打击,安全软件基于法律及自身最基本的职能进行拦截。对于恶意软件,中国互联网协会曾制定自律公约,禁止强制安装、难以卸载、恶意广告弹出、恶意捆绑等行为,工信部颁布的监管政策也禁止恶意捆绑。但问题在于对于包括恶意捆绑在内的恶意行为,自律公约和监管政策都没有界定清楚,模糊之处谁有权进行解释?工信部没有把监管政策的解释权和执法权、中国互联网协会也没有把自律公约的解释权和执行权交给企业行使,原因在于企业基于商业利益,难以保证中立。

除了拦截计算机病毒、木马之外,安全软件企业是否可以任意扩大“安全”的范围至“泛安全”?是否可以自我赋予界定“安全”与否权力?甚至不经界定,直接拦截?

这些权力虽不属于公权力,但是却带有准公权力的性质,甚至有时集裁判和执行于一身。公权力的行使需要受到制约、需要被关进制度的笼子里,同样,安全软件的这种准公权力的行使也需要在合理的边界内。否则,这种决定其他软件、网站生死的大权也存在被滥用或者误用的可能。

这个边界主要就是法律和监管政策。但是目前针对安全软件,主要是从民事侵权角度进行事后约束,这需要借助司法个案处理方式,存在明显的不足:一是即使认定侵权,赔偿金额通常也不高,不足以弥补被侵权方的损失,难以真正促使安全软件严格自律;二是没有对安全软件的权力行使边界进行清晰的划分,也难以统一规范安全软件的拦截标准,只能通过事后、被动的方式对拦截标准和程序是否合理合法进行个案认定。

鉴于安全软件领域频繁发生因拦截而产生的纠纷,有必要通过立法方式对安全软件进行专门规范,除了传统的行政许可之外,更重要的是规定安全软件的权力行使原则,清楚界定安全软件的权力边界,拦截标准谁来制定、如何制定,拦截程序如何设置等等。

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